【学术大咖论家事】离婚案件中子女随配偶一方生活的诉讼请求类型
离婚案件中子女随配偶一方生活的诉讼请求类型
王亚新
王亚新，清华大学法学院教授、博士生导师，研究领域为民事诉讼学、法社会学。主要著作有：《社会变革中的民事诉讼》、《对抗与判定：日本民事诉讼的基本机构》、《法律程序运作的实体分析》(合著）、《民事诉讼与法律服务》等。
先来看一份简单的诉状。
原告 A（身份证号码、地址、联系方式等）
被告 B（同上）
诉讼请求
解除A与B的婚姻关系；
A与B的儿子C（××年生，现年6岁）由A抚养，B每月向A支付C的抚养费××元，直至其年满十八周岁；
分割A与B的共同财产。
事实与理由
A与B经人介绍相识并于××年结婚，后因性格不合经常发生争吵。B有空就外出参与赌博，也不分担家务，还对A施加家庭暴力。双方感情已经破裂，无法继续共同生活。
在上列设例中，原告提出来需要得到解决的问题包括能否离婚、如果离婚由谁抚养未成年的孩子、另一方支付多少抚养费、以及如何分割共有财产。而所有问题的产生都源于当事人共同生活中的一系列事实或状态，且这些事实或状态还被贴上“感情破裂”的标签。我们可以把这些过去发生的事实或呈现出某种状态的“事实群”称为“生活事实”或“纠纷事实”。就是这种生活事实或纠纷事实构成了每一个诉讼案件基本的实体内容。需要注意的是，一方面生活事实并不是双方当事人共同生活中发生或者存在的全部事实，而只是对于本案具有关联意义或法律意义的事实，且是否具有这种意义是由当事人提出的问题所决定的；另一方面，根据同一个或同一类的生活事实，当事人可以提出不同的问题来要求得到解决。把这两个方面结合起来，还可以看出生活事实并不是现实生活中所谓“原汁原味”或“活生生”的事实本身，而是经过法律上的取舍过滤并在表达描述上加工过或做了“切割”的事实。当事人根据生活事实提出的问题同样是人为主动选择的结果，一般情况下他或她也有做这样或那样选择的足够余地或空间。
上列设例中原告提出的问题表现为三项诉讼请求。这三项请求的性质是不一样的，在法律上对应着不同的领域，或者说涉及到多种“法律关系”。具体讲，第1和第2项请求涉及的是人身关系，且前者涉及的是夫妇间婚姻关系，后者涉及离异后未成年子女的抚养关系，而第3项请求则涉及财产关系。同时，作为当事人所提出问题的内容及方式，这些请求还构成了不同的 “请求类型”或“诉讼类型”，即第1项请求是“形成之诉”（又称“变更之诉”），第2项请求中有关C由A抚养的部分可理解为“确认之诉”，第2项请求中有关抚养费的部分和第3项请求则都是“给付之诉”。设例中原告提出的请求有一项为未成年子女由自己抚养。该项请求究竟属于形成、确认、给付这三种诉讼类型中的哪一种，构成了一个困难的问题。给付之诉是原告请求被告做出某种特定行为（含作为与不作为），形成之诉是改变原被告之间的法律关系现状（包括发生、变更或消灭），确认之诉则是使某种法律状态获得法院权威性的认证。以三种类型的这些定义来分别衡量未成年子女由离婚了的父母哪一方抚养的请求，其实都有大致相符的地方，但也都显得比较勉强。
对于这个问题，连司法实务中法官也经常可能采取一种常识性的说法，就是“把未成年子女的抚养权（或监护权）判给父母的哪一方”。显然，这种说法所反映出来的理解与形成之诉的类型最为相符。从常识的角度来看，通过诉讼，未成年子女从原来随父母双方共同生活，改变为随分居的父母某一方生活，确实是一种状态的变更，或者形成了另一种关系。但是仔细考虑的话就会发现，这种变更或新的关系形成并不一定伴随着法律关系的变更或形成这种“法律上的意义”。因为父母双方抚养未成年子女的权利和义务并不因离婚而改变，双方作为子女监护人的地位也都没有变化。即便是离婚后不再与子女共同生活的父或母，也依然享有探视权等权利和负有给付抚养费等义务。因此，很难说把未成年子女归谁抚养的请求视为形成之诉的理解是经得起推敲的。
另一方面，既然父母双方对未成年子女的抚养权或监护权并不因离婚而改变，把离婚诉讼中有关子女随自己生活的原告请求看作确认之诉，即理解为当事人要求法院对子女实际由自己来抚养或实施监护给以一种权威的认证也就有了可能。从这样的角度来看，当事人对子女的抚养或监护已经是一种既成的法律状态，法院判决子女随某一方生活只是对法律上现状的一种确认，不过没有给以另一方这种确认而已，并未否定其抚养或监护的权利义务。不过，虽然确有能够言之成理之处，把有关子女抚养的请求视为确认之诉的这种观点可能会遇到的难题，就是本节已经提及的确认之诉只以权利、法律关系或法律上的状态为对象，而不应包括事实等在内。如上文那样理解的话，法院确认的究竟是当事人的抚养权等具有法律意义的对象、抑或只是一种事实上实施监护的状态呢？对于这个问题确实不能无疑。
最后，与上述两种观点相比，看上去显得更加“离谱”的另一种观点，则将子女由父母哪一方抚养的请求理解为给付之诉。之所以显得“离谱”，是因为子女并非物品，不可能由父母的一方“交付”或“让渡”给另一方。不过，如果换一个视角来加以阐释，这种观点或许就不显得那样“离谱”了。给付之诉的对象包括作为与不作为的行为在内。要是把原告关于子女由自己抚养的请求理解为主张对方在子女随自己生活时负有不加妨碍的不作为、或予以配合的作为等义务的话，将这种请求视为给付之诉的观点在逻辑上是可以讲得通的。只是做这样曲折的解释，仍然令人不得不产生在哪里或许存在着牵强之处的感觉。
以上的分析并不期待得出某个唯一正确的结论。有关未成年子女由谁抚养的请求之所以在类型的定位上如此困难，可能源于两个方面的原因。一个方面是与亲属关系和身份权等相关的法律领域有其特殊之处，不像纯粹的财产关系那样容易把握和理解；另一个方面则说明三种请求类型或诉讼类型的划分作为一套观察整理法律现象及范畴的概念工具，本身也可能存在难以有效涵盖所有领域而不够周延的问题。
注：文章选自于王亚新等著《中国民事诉讼法重点讲义》高教出版社2017年版第2章。